Nilson Mello*
Do respeito ao direito adquirido, depende o princípio da segurança jurídica, valor indispensável a um ordenamento harmônico e em consonância com o Estado Democrático de Direito. A correlação entre esses dois valores-princípios ganha especial importância nos sistemas jurídicos em que se observa excessiva produção de normas, seja pela via legislativa ou administrativa.
Oportuno é ressaltar que, ao contrário do que sugere o entendimento comum, o ativismo estatal – crescente no Brasil da última década – apresenta elevado potencial ofensivo às liberdades democráticas, não sendo exagero falar em “autoritarismo pela via democrática”.
No ordenamento pátrio, o direito adquirido encontra previsão expressa no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988: “A Lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Cabe salientar que esses direitos fundamentais, a exemplo de outros previstos no Título II da Constituição, têm como destinatários não apenas as pessoas naturais, mas também as pessoas jurídicas, sendo este hoje o entendimento pacífico da Doutrina.
Neste sentido, ensina o constitucionalista José Afonso Silva: “vários dos direitos arrolados no artigo 5º da Constituição se estendem às pessoas jurídicas, tais como o princípio à isonomia, o princípio da legalidade (…), o direito de propriedade, a garantia ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada (…)”.
Consideram-se adquiridos os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem, conforme define a Lei de Introdução ao Código Civil, no parágrafo 2º de seu artigo 6º. O ato jurídico perfeito, também previsto no referido inciso do artigo 5º da Constituição, é a raiz fundamental que faz surgir o direito subjetivo.
Assim, a defesa do direito adquirido, em matriz constitucional, impõe ao ente público, nas diferentes esferas, a observância à regra-princípio da irretroatividade das normas. Vale destacar que esse princípio é de tal importância para a coesão do ordenamento, e por conseqüência para a preservação da estabilidade jurídica, que, em sede penal, a Lei prevê a retroatividade apenas nos casos em que a norma seja benéfica para o réu.
Da mesma forma, em âmbito tributário, a Constituição Federal veda a cobrança de tributos relativamente a fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei que os houver instituído ou aumentado (art. 150, inciso III, alínea “a”). Percebe-se que, em determinados casos, é justamente a observância da legalidade, ou seja, a imposição da norma concreta de forma indiscriminada, que inviabiliza a segurança jurídica, da qual a irretroatividade sobrevém como um subprincípio.
Reconhece-se que a aplicação de normas com efeito ex-tunc nos contratos entre a Administração e concessionários de serviços é admissível, uma vez que, nesses casos, outro princípio – o da indisponibilidade do interesse público – impõe a flexibilidade contratual a partir da interferência estatal. Ainda assim, pressupostos devem estar presentes para justificar o afastamento do ato jurídico perfeito.
Além disso, convém se discutir se as operações realizadas em área privativa, distinta do porto público organizado, devem a ele ser equiparadas – como prevê o novo marco regulatório – para sujeição às mesmas regras que regem as concessões. Tal equiparação atenderia aos reais interesses da coletividade?
A multa aplicada em março pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) à Portonave S/A – Terminais Portuários de Navegantes, complexo portuário de Itajaí-Açu, em Santa Catarina, teve fulcro no Decreto 6.620 de outubro de 2008, o novo marco regulatório do setor portuário.
A decisão da Antaq é ilustrativa da presente análise. Conforme justificativa apresentada na ocasião pelo empreendedor e divulgada na imprensa, sua outorga de operação é anterior à norma que daria suporte à multa.
Portanto, com base no que vem sendo divulgado, o ente público teria expandido de forma retroativa norma infralegal visando a alcançar situação já estabilizada, desconsiderando atos jurídicos perfeitos (a outorga de operação e outras resoluções administrativas). O interesse público foi, de fato, preservado? Há razoabilidade na decisão?
A discussão extrapola o campo de ação das partes envolvidas e passa a interessar a toda a sociedade, em especial se considerarmos que a segurança jurídica é um princípio indispensável ao desenvolvimento econômico e, por conseqüência, ao bem-estar social.
Paralelamente, o episódio estimula uma discussão acerca do novo marco regulatório dos portos e de sua validade como instrumento promotor e indutor da modernização e melhora da eficiência. O debate não é alheio aos operadores do Direito – sendo, portanto, apropriado a este espaço – uma vez que a pretendida eficiência não poderá ser alcançada senão em ambiente de livre concorrência, princípio igualmente expresso na Constituição Federal (Artigo 170, inciso IV).
Estabelecendo regras restritivas ao empreendedor não previstas na Lei dos Portos (Lei 8.630 de 1993), de caráter eminentemente liberal e em relação a qual deveria se pautar, em observância ao princípio da hierarquia das normas, o referido Decreto obriga os terminais privativos de uso misto – caso da Portonave S/A – a movimentar carga própria de forma preponderante. Frise-se que o não cumprimento da regra, que é posterior à outorga do empreendimento mencionado, motivou a aplicação da punição.
Ao apreciar o processo que culminou com a multa, o seu relator destacou que “a movimentação de carga própria em quantidade inferior a 1% ofende a razoabilidade da operação portuária e conflita com a prática concorrencial vigente no mercado”. Infere-se que o relator visava a resguardar de uma possível concorrência injusta os terminais públicos arrendados, em oposição aos novos terminais privativos.
A parte interessada saberá, por meio de seus representantes, mobilizar os corretos argumentos em sua defesa. O que se deve questionar, a partir de agora – e esta passa a ser a discussão mais importante para a sociedade – é se o novo marco regulatório, ao criar regra tão restritiva, não estará impondo inadmissível barreira aos empreendimentos no setor, em afronta ao espírito da própria Lei dos Portos e na contramão da modernização que o Poder Público, alegadamente, pretendia promover.
Parece indiscutível que a regra restritiva tem o fito de preservar os terminais públicos arrendados de uma concorrência mais ampla. Sabemos que tais terminais enfrentam uma série de custos não incidentes nos novos terminais privativos de uso misto, em especial os relacionados à mão de obra.
Mas então a pergunta que devemos fazer é se, neste contexto, ao invés de estruturar regra inibidora à franca concorrência, a solução mais razoável não seria a de desonerar os terminais públicos arrendados, promovendo, aí sim, uma ampla e benéfica liberdade de mercado, o que geraria indiscutíveis vantagens para os usuários, mormente a redução dos custos.
Com a regra restritiva – somada à insegurança jurídica que lhe é inexorável – pode-se prever um desestímulo aos novos projetos. Ressalte-se que, a rigor, uma empresa de logística, operadora do setor portuário, não dispõe, em princípio, de carga própria, haja vista que a sua atividade-fim é justamente prestar serviços movimentando cargas de terceiros.
O impacto negativo que se delineia com o advento do novo marco regulatório é gigantesco, sobretudo se observada a crescente importância dos terminais privativos para a manutenção do fluxo de nosso comércio exterior. Vale lembrar que pelos terminais da Portonave passaram 46% das exportações e 43% das importações em cargas conteinerizadas de Santa Catarina em 2009; e 26% das exportações e 34% das importações da Região Sul no mesmo período, de acordo com dados do Centro Nacional de Navegação (Centronave). O que significa dizer que, não fosse a sua operação nos termos estabelecidos em sua outorga, e não os supervenientes, a movimentação de carga portuária em Santa Catarina e na Região Sul correria risco de colapso.
O caso enseja uma complexa discussão jurídica, pois uma série de princípios é colocada em jogo. Todavia, por sua importância estratégica para o país, a questão não deve estar limitada ao debate técnico-legal, embora, pela mesma razão, o Direito não possa de forma alguma estar alheio aos seus desdobramentos.
(Obs: Esse artigo foi publicado originalmente no Guia Marítimo, edição número…)
*Advogado e jornalista, com pós-graduações em Direito Empresarial e Economia, é membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), sócio-fundador da Meta Consultoria e Comunicação Ltda e autor do livro “Brasil, tão bom quanto o nosso voto – Ensaios e artigos sobre Estado, governo e sociedade”.
